在另一方面,凡以招标、拍卖等竞争方式出让国有资源的,行政机关一般都会与中标人、买受人签订资源使用(经营)权出让合同,而且这些合同大多得到相关部门立法或地方立法的肯定。
第三个考察角度,对我们中国而言,还必须站在中国的角度看亚洲。第一个考察角度,是亚洲的外部角度,即站在欧洲看亚洲。
[26] 陈云生:《宪法人类学——基于民族、种族、文化集团的理论建构及实证分析》,北京大学出版社2005年版,第192-194页。[22]中国特色是指一国两制是一个全新的概念,这不是从西方宪法的传统主权概念出发来思考和解决问题的。宪法必须以国家为单位。英国1689年权利法案、美国1777年的独立宣言、1787年宪法及其后来的权利法案,法国1789年的人权宣言及其后来的一系列宪法,都明确规定和确认了私有财产的不可侵犯性,以及建立在人身自由基础上的贸易、契约和经济的自由竞争。立宪主义的原理与实践的统一是保持社会协调发展与良性运行的重要前提。
亚洲的宪法在国家结构形式上,可以分为单一制宪法和联邦制宪法。[34]然而,真正形成亚洲特点的立宪主义,不仅需要吸收西方立宪主义的精髓,还要坚守东方古老文明的智慧。在这期间,全国人大常委会通过了多个单行刑法,并在包括环境资源法律在内的多个法律中增加了刑法的条款。
盗伐、滥伐森林或者其他林木,情节严重的,依照《刑法》(79刑法)第128条的规定追究刑事责任。[6] (二)各领域自然资源法中的刑事指引条款及人大常委会的补充规定[7] 79《刑法》颁布实施以后,至97《刑法》出台之前,自然资源类犯罪的立法,还体现在资源保护的专项法律,法规中,这些法规本身并不创造刑事责任,只是在明确了法定情形下,适用何种刑事责任,是否承担自然资源犯罪的刑事责任等。此外,明显的问题也是存在的。《包头市南海子湿地自然保护区条例》(2008年4月制定,包头市人大(含常委会))第26条规定,违反本条例规定,造成湿地保护区重大污染或者破坏事故的,对相关责任人依法追究刑事责任。
这些立法有助于更好的理解对刑法量刑,更方便地适用,很好地衔接了和行政责任的关系。总体上看,97《刑法》有关环境刑事责任的立法基本实现了对野生及重要动植物资源、土地资源、矿产资源、林木资源类几大自然资源领域的刑法保护,保护的法益和对象得到了拓展,并且在刑法典层次上初步建构了我国的自然资源犯罪立法的框架和体系。
2004年颁布的《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》中的指引规范,主要针对和贪污行为职务犯罪,进行了细化。1.自然保护区 涉及指引条款的该领域的专门法有:《中华人民共和国自然保护区条例》(1994年10月制定,2011年1月修订,国务院)对妨害公权力、对自然保护区的污染和破坏、以及管理者的渎职犯罪行为,进行了指引。此后,2005年12月19日最高人民法院通过了《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,就人民法院审理这类刑事案件具体应用法律的若干问题进行了解释。[17] 4.土地资源 指引条款方面,首先,《中华人民共和国防沙治沙法》(2001年8月制定,全国人大常委会)第38条规定:违反本法第22条第2款规定,在沙化土地封禁保护区范围内从事破坏植被活动的,由县级以上地方人民政府林业、农(牧)业行政主管部门按照各自的职责,责令停止违法行为。
不需要单独立法的,需要对定罪进行解释的,实践中不好处理的,适用中棘手需要统一规范的,再以司法解释的形式说明。违反矿产资源保护法规,非法开采国家规定实行保护性开采的特定矿种或者对国民经济有重要价值的矿区,造成矿产资源破坏的,依照《刑法》第156条规定追究刑事责任等。3.土地资源 1997年4月,中共中央国务院联合发布的《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》指出:违反土地利用总体规划、破坏耕地的,国家工作人员滥用职权违法批地、严重渎职的,要依法追究刑事责任。2008年9月,国土资源部、最高人民检察院、公安部发布的《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》明确了国土资源犯罪案件,涉及哪些罪名。
例如,1988年1月通过的《关于惩治走私犯罪的补充规定》,1988年11月通过的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》。其三,现有的资源自然犯罪处罚力度依然偏低,违法成本低的现状难以改变。
[18]中华人民共和国土地管理法,第73、74条。[9]学界普遍认为应该增设危害环境类犯罪或者危害环境类犯罪。
5.林业资源 这一时期,国务院、林业部门和司法机关针对森林资源的破坏,出台了专门的规范性文件,均涉及森林资源刑事责任的内容。97年《刑法》对破坏环境资源类犯罪进行了重大变革,在第6章第6节专门设置了破坏环境资源保护罪。有违法所得的,没收其违法所得。[1]当前,由于我国传统的经济发展模式尚未根本改变,且对传统资源的开发利用强度不断加大,面对日益严峻的资源紧缺和生态安全危机,国家不得不使用最严厉的刑罚措施来制裁破坏资源的犯罪行为,这也是高风险社会要求刑罚介入自然资源犯罪的必然选择。[22]孟庆瑜、刘武朝:《自然资源基本法问题研究》,中国法制出版社2006年版,第312—313页。本文的研究对象为与自然资源有关的刑事立法,因此公权力实施的违反自然资源方面的刑事规范的行为也纳入本文的研究范围。
可以看出,这种依靠类推来追究危害环境犯罪的做法,存在罪名与罪行、罪责不符的缺陷。第四,既涉及自然资源利用行为的规制,还涉及自然资源管理者的犯罪规制。
张梓太:《自然资源法学》,科学出版社2004年版,第10页。79刑法、指引条款等在适用过程中出现了很多问题,曾引发学界的讨论。
另外,《土地调查条例》(2008年2月制定,国务院)以及《土地复垦条例》(2011年2月制定,国务院)对土地调查和复垦领域应当追究刑事责任的情形进行了分类和细化。4.矿产资源 2005年2月,最高人民法院发布了《最高人民法院行政审判庭关于地质矿产主管部门作出的非法采矿及破坏性采矿鉴定结论是否属于人民法院受案范围问题的答复》,其中指出:《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中规定的地质矿产主管部门所作的鉴定结论,作为刑事案件中的证据,将在刑事诉讼中接受审查,对当事人不直接产生权利义务的实质影响。
比如,常见的破坏草原、湿地、土壤等行为,在我国现有的刑法体制下,往往是明确了涉嫌犯罪的情形,行为类型之后,因没有该领域犯罪的单独罪名,依相关的罪名定罪,该行为尽是作为简单的犯罪行为或者后果予以考虑。[15]陈德敏:《环境法原理专论》,法律出版社2008年版,第365页。第128条规定,违反保护森林法规,盗伐、滥伐森林或者其他林木,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金。[17]2013年修订的《动物防疫法》中在刑事责任指引部分,未作改变,因此,不作讨论。
此外,《中华人民共和国野生植物保护条例》(1996年9月制定,国务院)第28条规定:违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。[18]再次,《中华人民共和国水土保持法(1992年6月制定,全国人大常委会)第58条规定:违反本法规定,造成水土流失危害的,依法承担民事责任。
6.林业资源 涉及指引条款的该领域的专门法有:《中华人民共和国森林法》(1985年1月制定,1998年4月修正,全国人大常委会)、《森林防火条例》(1988年1月颁布、2008年12月修订,国务院),两部法律法规,针对森林资源的开发利用和保护,对有关的刑事责任,进行了指引和类型化。特别是司法机关,在审理案件中的法律适用,明确了定罪和量刑情节,有效地指导了森林资源的破坏和审理。
9.湿地资源 就目前来看,国家层面的湿地保护条例一直尚未颁布,该领域的刑事责任指引条款体现在地方性法规等规范性文件中。在这段期间,2008年11月6日最高人民检察院公布了《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》,专门对土地渎职犯罪进行了详细解释和说明。
(二)自然资源专门法中的刑事责任指引条款 97刑法之后,野生及珍贵动植物资源、土地资源、矿产资源、林木资源、海洋资源、水资源、湿地资源、草原资源等部门法均涉及自然资源犯罪的刑事责任指引条款。当前资源类犯罪有关的刑事规范修正案和司法解释在数量上,远远不及指引规范。虽不直接规定犯罪,但作用和功能明显。最高立法和司法部门需要处理好两者的关系,对自然资源专门法和国务院及部门颁布的其他法规、规章等文件中涉及的指引条款进行系统的立法清理,需要单独立法,明确为某一资源类犯罪的罪名,譬如增加破坏草原罪,而不是简单地定和土地犯罪有关的罪名等等。
此外,其他单项自然资源法中也有刑事责任条款,不再一一列举。其中,在监管及处罚部分提到:对违反规定的种子种源进口单位,按照有关规定处罚,并暂停其1年免税资格,依法被迫究刑事责任的种子种源进口单位,暂停其3年免税资格。
第五,对自然资源的保护既涉及自然破坏,还涉及因污染导致的破坏。因此,当事人对地质矿产主管部门作出的上述鉴定结论有异议,可以依照刑事诉讼法的有关规定要求重新鉴定,一般不能直接向人民法院提起行政诉讼。
滥伐森林或者其他林木,情节轻微的,由林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的树木,并处以违法所得2至5倍的罚款。1997年颁布的《动物防疫法》规定了转让、涂改、伪造检疫证明,逃避检疫、引起重大动物疫情、导致严重后果,以及动物防疫监督工作人员滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,隐瞒和延误疫情报告,伪造检疫结果的,应当追究刑事责任。